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BCA na Revista Encontro: Recuperação da Empresa Disciplinada na Lei 11.101/9-2-2005

Por Manuel Bravo Saramago – No aspecto estritamente jurídico, a Recuperação Judicial da Empresa é procedimento de jurisdição voluntária, em que o Poder Judiciário administra negócios privados de extrema relevância social, o que não significa que, no seu curso, não possa surgir questão litigiosa.

A Lei 11.101/2005, em boa hora, veio substituir o já ultrapassado D. Lei 7.661/45 que disciplinava a falência e concordata e não mais atendia às exigências de uma realidade social inteiramente diversa da época em que fora concebido e editado. Em substituição, inspirado em outra realidade social e seguindo modelos de legislação estrangeira, o legislador brasileiro instituiu a recuperação empresarial, como fizera com a concordata, na nova lei de falências.

O artigo 47 da atual lei norteia a recuperação judicial da empresa no direito brasileiro, verbis:

“Art. 47 – A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico–financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social, e o estímulo à atividade econômica.”

A nova lei prevê a recuperação judicial, extrajudicial, da empresa de pequeno porte e da microempresa.

Economicamente, a recuperação significa viabilizar a empresa devedora em crise econômico-financeira como fonte de riqueza por excelência manter o emprego, sustentar a previdência social e os investimentos estatais com pagamentos de tributos, atender aos interesses dos consumidores e fornecedores. Em síntese, conservar íntegra a cadeia produtiva.

Crise econômico-financeira a que se refere a Lei é a mudança de rumo, para pior, da empresa, motivada pelo desemprego e a consequência necessária da redução do consumo com a perda do poder de compra da clientela, carga tributária escorchante,  altíssimo custo do dinheiro, redução excessiva  do percentual de lucro, alta inflação e o reflexo de tudo isso na capacidade de a  empresa atender aos seus deveres e obrigações, a tempo e modo.  

Pela dicção clara do artigo 47 transcrito supra, depreende-se, sem muito esforço interpretativo, que o legislador de 2005 desconheceu o titular da empresa, preocupou-se objetivamente com a empresa, com o seu funcionamento e o que de útil ela pode produzir no contexto social em que está inserida.

Não se pode permitir que a recuperação de que trata a Lei 11.101 seja a fase preparatória de um tortuoso procedimento falimentar, como ocorria com a concordata sob a disciplina do D. Lei 7.661. A incidência do soerguimento do devedor comerciante via concordata era de um percentual mínimo. Normalmente, no seu curso, confessava-se o estado de insolvência ou o devedor comerciante descumpria as regras estabelecidas para as concordatas, fatos que tinham como conseqüência necessária a declaração da falência, quando já inexistia patrimônio para arrecadar, tudo DESVIADO, na maioria dos casos, fraudulentamente.

O empresário do século XXI (vinte e um), ao contrário do comerciante do início do século XX (vinte), não é o dono da empresa, ele é o seu gestor, administra interesses dele, empresário, dos empregados, do fisco, da previdência social, dos consumidores e fornecedores. Não tem o titular da empresa a disponibilidade do patrimônio afetado à empresa, não tem ele o direito de promover a promiscuidade dos patrimônios, empresarial e particular. Ele nada mais é que um assalariado. Deve perceber de acordo com a força financeira da empresa que administra. Não PODE ultrapassar desse limite, sob pena da prática de fraude e sucumbir como empresário.

Não só a figura do empresário terá que mudar de comportamento para êxito da recuperação empresarial prevista na lei, como também o posicionamento da empresa bancária e o do Poder Público.

Com efeito, enquanto o banqueiro tratar a empresa em recuperação como cliente e o fisco tratá-la como contribuinte, dificilmente chegar-se-á a bom termo o pedido de recuperação judicial, nos moldes da Lei 11.101/05.

De lege ferenda, o banqueiro e o fisco deveriam tratar a entidade em recuperação como parceira. Os bancos proporiam a sua participação na atividade empresarial como sócio capitalista, remunerariam o seu capital empregado com o lucro da atividade empresarial, seguindo projeto de viabilidade cuja execução deveriam fiscalizar, rigorosamente. O fisco proporia plano específico de pagamento para as empresas em recuperação, até que retornem ao estado de normalidade.

Infelizmente, a Lei 11.101 assim não dispôs. Deu força ao capital financeiro, pois o banco é credor privilegiadíssimo, superando até mesmo a força dos créditos laboral e fiscal, sob o ingênuo argumento que o spread bancário seria mais barato se maior a garantia de pagamento.

O que a lei nova nos permite dela extrair é o desinteresse da empresa bancária na recuperação disciplinada pelo seu artigo 47 e seguintes, pois, na falência, receberá primeiro que o fisco e os empregados, estes que ultrapassarem a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos – art. 83 -. E, sob a égide do D. Lei 7661/45, nunca se teve uma visão da concordata como instrumento de recuperação do devedor comerciante. Era considerada prática comercial, no mínimo duvidosa, o ajuizamento do requerimento de concordata. Constituía cláusula obrigatória nos contratos bancários, geralmente de adesão, a rescisão imediata do contrato e a antecipação do vencimento da respectiva obrigação, caso a contratante requeresse concordata.

Mas é a lei que temos e impossível não é o êxito do empresário na sua súplica de recuperação, desde que se prepare para tal, seguindo as seguintes diretrizes: estudo da viabilidade econômico-financeiro do empreendimento; reprogramar, legalmente, toda a empresa, com repactuação salarial possível, nos limites da legislação trabalhista, inclusive de toda a diretoria, pontualidade no cumprimento das obrigações, observando rigorosamente o plano que será proposto aos credores, executar projeto para cumprimento das obrigações trabalhistas, tributárias e previdenciárias, regularização contábil e estudar a adoção das demais medidas contidas nos incisos do artigo 50 da Lei 11.101.

É caminho certo para a falência um pedido de recuperação, nos moldes dos artigos 47 e seguintes da Lei 11.101/05, sem a prévia preparação que ora se propõe.

Importante ressaltar que a recuperação é favor legal que o legislador disponibilizou à empresa pela sua alta relevância social. É instituto para ser usado pelo empresário honesto, no firme propósito de recuperar o empreendimento que administra, colocá-lo em condições de agregar benefícios para todo o contexto social onde opera, observando os princípios que nortearam o Código Civil de 2002, no qual está incluída a disciplina da empresa, que se afastou de um dogmatismo arraigado e deu relevo a tipos abertos como a boa-fé objetiva, a função social do contrato, a probidade, prestigiando sobre maneira o social em detrimento do individualismo que imperava no Código Civil/1916.

O Escritório de Advocacia Botelho & Castro coloca à disposição do empresariado seus serviços especializados de consultoria jurídica tributária, previdenciária, contábil e empresarial, com profissionais especializados e de larga experiência. A prestação desses serviços deve ser de caráter preventivo, de modo a evitar o juízo recuperatório, ou obter sucesso numa eventual recuperação.

Autor: Manuel Saramago

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